Ansettelser i arbeidsforhold

Henrik Munthe, advokat, Næringslivets Hovedorganisasjon

Om det skal foretas ansettelser, og hvem som i tilfelle skal ansettes, faller klart innenfor arbeidsgivers styringsrett. Det betyr at arbeidsgiver i utgangspunktet kan ansette hvem han lyster. Men som så ofte i jussen; dette er kun et utgangspunkt og det finnes flere unntak fra denne hovedregelen.

Forbud mot diskriminering

Ved ansettelser er det etter arbeidsmiljøloven (aml. kap. 13) forbudt å diskriminere på grunnlag av politisk syn, fagforeningsmedlemskap og alder. I tillegg knesetter likestillings- og diskrimineringsloven et forbud mot diskriminering på grunnlag av blant annet kjønn, graviditet, etnisitet, språk, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, religion og livssyn.

Hvis det har et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende, vil det i visse tilfeller riktignok være tillatt å forskjellsbehandle. Eksempelvis vil det åpenbart være saklig for en avis med et kristent livssyn å legge vekt på hvilket forhold de ansatte journalistene har til den kristne tro.

Hvis en som har søkt en stilling mener han ikke har fått jobben fordi han er blitt diskriminert på et av de nevnte grunnlagene, er det arbeidsgiver som må dokumentere at diskriminering ikke er grunnen til at arbeidssøkeren ikke fikk jobben (omvendt bevisbyrde). Som redaktør må du altså kunne argumentere overbevisende for at det er andre grunner for ditt valg enn diskrimineringsgrunnlagene.

Fortrinnsrett

Loven og Journalistavtalen inneholder en rekke bestemmelser som gir visse grupper av arbeidssøkere fortrinnsrett når en stilling er ledig.

Fortrinnsrett for oppsagte

Hvis bedriften har vært gjennom nedbemanninger og i den forbindelse har gått til oppsigelse av medarbeidere, vil disse ha fortrinnsrett i ett år. Fortrinnsretten gjelder ikke for medarbeidere som har blitt sagt opp på grunn av eget forhold, f.eks. manglende arbeidsprestasjoner eller ulovlig fravær. Fortrinnsretten løper normalt fra utløpet av oppsigelsestiden, ikke fra det tidspunktet arbeidstakeren faktisk fratrer. Videre er det en forutsetning at medarbeideren er kvalifisert til den utlyste stillingen. I praksis kan det være vanskelig å avgjøre, men som redaktør skal du være klar over at du ikke kan velge en annen søker fordi han er bedre kvalifisert. Så lenge en som har blitt sagt opp som følge av nedbemanning fyller minstekravene, er det han som skal ha stillingen.

Lovens krav er at arbeidstakeren må ha vært sagt opp for å nyte godt av fortrinnsretten. Det har vært hevdet at også arbeidstakere som har inngått avtale om sluttpakke, har fortrinnsrett. Etter min mening er det ikke hold i et slikt standpunkt, ikke minst på grunn av lovens ordlyd som begrenser fortrinnsretten til dem som har blitt oppsagt. For å være på den sikre siden bør imidlertid fortrinnsretten reguleres i avtaler om sluttpakker.

Fortrinnsrett for deltidsansatte

Også deltidsansatte har fortrinnsrett ved utlysning av utvidet stilling. I tillegg til at vedkommende må være kvalifisert er det også et vilkår at ansettelse av en deltidsansatt i en utvidet stilling ikke skaper vesentlige ulemper for bedriften. Hvis det er nødvendig med flere deltidsansatte for å få en arbeidstidskabal til å gå opp, vil det lett bli ansett som en vesentlig ulempe å la en deltidsansatt gå over i full stilling. Følgelig vil det være lovlig ikke å ansette deltidsmedarbeideren i en heltidsstilling.

Enkelte bedrifter har brent seg ved at de ikke er så nøye med hvem de ansetter på deltid, f.eks. helgevakter på sporten. Men når deltidsansatte har fortrinnsrett, vil man lett kunne komme i den situasjon at de kommer inn "bakveien" som heltidsansatte uten at man har vurdert deres kvalifikasjoner så grundig som man burde. Moralen må være at enhver redaktør bruker god tid og foretar grundige vurderinger ved alle ansettelser, uansett stillingsbrøk.

Fortrinnsrett for midlertidig ansatte og vikarer

Etter loven gjelder fortrinnsretten også for midlertidig ansatte som ikke får forlenget sin ansettelse. Fortrinnsretten gjelder også for arbeidstakere som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse. Derimot gjelder retten ikke for vikarer. Har man arbeidet som vikar for en medarbeider som f.eks. har vært i svangerskapspermisjon, vil man altså ikke kunne kreve fortrinnsrett gjort gjeldende etter loven. Derimot kan man påberope seg fortrinnsrett etter Journalistavtalen § 2 nr. 2 forutsatt at man har vært ansatt i minst ett år og har arbeidet full tid. Dette er imidlertid en langt svakere fortrinnsrettsbestemmelse enn lovens fordi man her kun har fortrinnsrett «under ellers like vilkår», mens lovens krav er at man er «kvalifisert». Hvis bedriften har en søker som er bedre kvalifisert, vil det være saklig å velge henne fremfor vikaren dersom det er Journalistavtalens bestemmelse som legges til grunn. Resultatet vil lett være motsatt hvis det er lovens bestemmelse om fortrinnsrett som kommer til anvendelse i det konkrete tilfellet. Hvor langt Journalistavtalens bestemmelse i praksis går er vanskelig å si eksakt. Meg bekjent har bestemmelsen aldri vært prøvd for domstolene.

Valg mellom flere med fortrinnsrett

Hvis det er flere med fortrinnsrett som søker en stilling, hvem skal bedriften da velge? En søker som har blitt sagt opp, vil etter loven gå foran deltidsansatte og vikarer. Når det er flere som har blitt sagt opp som søker den aktuelle stillingen, skal bedriften anvende de samme kriterier som ved oppsigelse, det vil si at ansiennitet skal være et tungt moment.

Konsekvenser av å bryte loven

Konsekvensen av ikke å ansette en som har fortrinnsrett, kan være dramatisk. Vedkommende vil da kunne få dom på ansettelse. Resultatet vil lett bli at bedriften må gå til oppsigelse av en annen medarbeider.

Midlertidige ansettelser

Etter norsk rett er den helt klare hovedregel at ansettelser er faste. Der intet annet er uttrykkelig sagt vil det være en fast ansettelse. Hovedformålet med lovens bestemmelser på dette punktet er å verne arbeidstakerne. Lovgivers (Stortingets) ønske er at flest mulig skal nyte godt av det stillingsvernet fast ansatte har. Imidlertid åpner loven for å benytte midlertidig arbeidskraft i visse situasjoner.

Arbeidets karakter – arbeidet atskiller seg fra det ordinære

Der arbeidet er av "midlertidig karakter" kan bedriften ansette folk midlertidig. Ikke alltid er det lett å avgjøre om arbeidet er av midlertidig karakter og i vurderingen kan det være greit å ha klart for seg at hovedregelen er sterk: Av vernehensyn skal arbeidstakere i utgangspunktet ansettes fast. I lovforarbeidene er det anført at hensikten med det sterke vernet er å motvirke at det danner seg et A-lag og et B-lag i arbeidslivet, hvor A-laget tilhører en fast ansatt kjernestab, mens bedriften i tillegg holder seg med et løsere tilknyttet B-lag som skal løse løpende og ordinære oppgaver.

Imidlertid er det ingen tvil om at bestemmelsen åpner for at man kan ansette medarbeidere midlertidig ved forbigående arbeidstopper, f.eks. hvis det må hyres inn flere til å dekke en stor begivenhet. Derimot er det i flere dommer sagt at det i svært begrenset utstrekning er anledning til å ansette medarbeidere midlertidig i påvente av en mulig fremtidig omorganisering i bedriften.

Prosjektarbeid vil ofte være lovlig etter denne bestemmelsen siden det dreier seg om forbigående arbeid som adskiller seg fra den daglige driften.

Vikarer

Hvis man har en fast ansatt medarbeider som er fraværende, vil det være uproblematisk å erstatte vedkommende med en vikar så lenge fraværet varer. For å unngå misforståelser bør det klart fremgå hvem vikaren erstatter. Unntatt er sommervikarer. Da vil det holde at det fremgår av avtalen at vedkommende er vikar i forbindelse med ferieavviklingen. Vikariater trenger ikke å være tidsbegrensede. I praksis knyttes de ofte til fraværet for en bestemt person.

Selv om Ola kommer inn som vikar for Kari når hun er i svangerskapspermisjon, vil det være lovlig å forlenge Olas vikariat hvis han går over til å være vikar for Peder som har utdanningspermisjon. Men i slike tilfeller er det helt avgjørende at arbeidsgiver er nøye med å utstede ny arbeidsavtale slik at Ola hele tiden vet hvem han er vikar for. Hvis det er hyppige forlengelser av et vikariat, særlig hvis det ikke eksplisitt klargjøres hvem vikaren erstatter, vil en domstol lett komme til at vikaren i realiteten er fast ansatt. Dersom en arbeidstaker har vært ansatt midlertidig i mer enn fire år begrunnet i arbeidets midlertidige karakter eller tre år som vikar, har han krav på fast ansettelse. Det betyr at reglene om oppsigelse i arbeidsforhold kommer til anvendelse. Man kan ikke da som arbeidsgiver bare avslutte det uten noe om og men ved utløpet av den midlertidige perioden.

Dersom Kari, som er fast ansatt, velger å slutte, kan bedriften velge ikke å erstatte henne. I så fall vil ikke Ola ha krav på å bli fast ansatt. Hvis bedriften derimot velger å erstatte Kari vil Ola kunne ha fortrinnsrett etter Journalistavtalen, som det er redegjort for under pkt. 2.3, altså «under ellers like vilkår», selv om han ikke vil ha fortrinnsrett etter loven.

Tilkallingshjelp

Det er flere mediebedrifter som benytter tilkallingsvikarer (ekstrahjelp og ringevikarer er andre betegnelser på denne typen ansatte). Systemet er da at den som blir oppringt, ikke har plikt til å stille på jobb når han blir bedt om å komme, han kan glatt si at i dag passer det ikke. Formelt er det et ansettelsesforhold som begynner når vikaren stiller på jobb og opphører når den avtalte perioden er over, enten det nå dreier seg om en dag, en uke eller noen timer. For at det skal være lovlig å benytte tilkallingshjelp må vilkårene for bruk av midlertidig ansatte være oppfylt i hvert tilfelle. Det skal også inngås en skriftlig arbeidsavtale for hvert enkelt tilfelle, dette kan gjøres enklere ved at det inngås en rammeavtale som fastslår arbeidsvilkårene som skal gjelde for den enkelte arbeidsperiode.

Selv om vikaren kan takke nei, har domstolene flere ganger fastslått at tilkallingsvikarer har krav på fast ansettelse. Utgangspunktet for vurderingen vil være hvorvidt det er et permanent behov for arbeidskraft. I så tilfelle skal det dekkes gjennom faste ansettelser, ikke ved bruk av tilkallingsvikarer. En løsning kan være at tilkallingsvikarer ansettes fast, men i en deltidsstilling. Såkalte nulltimerskontrakter, dvs at en fast ansatt arbeidstaker ikke er garantert noen arbeidstimer overhodet, er nå ikke tillatt etter loven. Arbeidsgiver må fastsette et timeantall i arbeidsavtalen som er i samsvar med den faktiske bruken.

Praksisarbeid

Etter loven er det tillatt å benytte midlertidig ansettelse hvis det er snakk om praksisarbeid. Det må normalt dreie seg om praksis i tilknytning til utdanning.

Åremål

Etter loven er det kun øverste leder i en virksomhet som kan ansettes på åremål. I aviser med en toledermodell må det antas at det vil være tillatt å ansette både redaktør og direktør på åremål. Dette spørsmålet har imidlertid aldri blitt satt på spissen i form av en rettssak.

Det er ikke uvanlig at også mellomledere i mediebedrifter ansettes på åremål, men da med en rett til å gå over til en annen og lavere stilling ved avsluttet åremål. Selv om loven ikke eksplisitt åpner for en slik praksis, er det mye som tyder på at når den er så utbredt og aldri har blitt bestridt, må anses som lovlig, nærmest som en sedvane.

Frilansere

Frilansere benyttes i stor utstrekning i norske medier. I de fleste tilfellene brukes de på en måte som begge parter er vel forlikte om. Imidlertid dukker det fra tid til annen opp situasjoner hvor en frilanser gjør krav på fast ansettelse. Derfor gjelder det å være seg bevisst sitt forhold til frilansere og ikke bruke dem på en måte som vil resultere i et slikt krav. Til tider dukker det opp saker hvor en frilanser med rette krever fast ansettelse. Den vanligste feilen som gjøres fra bedrifter som havner i en slik situasjon, er at de benytter frilanseren til faste, regelmessige arbeidsoppgaver, f.eks. at vedkommende går inn i en vaktturnus. Det bør være en viss distanse mellom frilanser og bedrift for at det skal være snakk om et reelt frilansforhold. Dette tilsier at omfanget av arbeidsinnsatsen for en frilanser ikke skal nærme seg heltidsjobb. Det er tryggest hvis frilanseren selv holder seg med pc, kamera og annet utstyr, og frilanseren bør ikke ha fast kontorplass i redaksjonen. Heller ikke bør redaktøren instruere frilansere i detalj, det vil lett bli oppfattet som at en arbeidsgiver utøver sin styringsrett. Ideelt sett bør en frilanser betales pr. artikkel eller oppdrag, ingen fast periodisk ytelse. Hvorvidt det er snakk om et reelt frilansforhold, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering hvor bl.a. disse momentene skal vektlegges. Det er også inngått en frilansavtale (rammeavtale om kjøp og salg av frilansstoff) mellom NJ og MBL som det kan være grunn til å gjøre seg kjent med.

Avslutning av midlertidige ansettelsesforhold

Et midlertidig ansettelsesforhold opphører når det fastsatte tidspunktet kommer, eller når den beskrevne oppgaven eller prosjektet er avsluttet. Det er altså ikke krav om at et slikt arbeidsforhold må avsluttes med en formell oppsigelse. Men det er fastsatt i loven at hvis det midlertidige ansettelsesforholdet har vart i mer enn ett år, har arbeidstakeren krav på en måneds skriftlig varsel. Det er imidlertid ikke fastsatt noen formkrav til et slikt varsel utover at det skal være skriftlig. Konsekvensen av ikke å overholde denne plikten vil være at arbeidstakeren kan kreve en måneds ekstra lønn (mot å stille sin arbeidskraft til disposisjon).

Konsekvenser av ulovlig midlertidig ansettelse

Hvis man har inngått et midlertidig ansettelsesforhold og domstolen kommer til at det er lovstridig å benytte midlertidig arbeidskraft, vil hovedregelen være at arbeidstakeren har krav på fast ansettelse. Det er altså all mulig grunn til å sjekke grundig før man inngår en avtale om arbeidsforhold som ikke er fast.

Plikt til å lyse ut ledige stillinger?

Etter loven har man ingen plikt til å lyse ut ledige stillinger i private bedrifter. Derimot inneholder § 9-15 i Hovedavtalen mellom NJ og MBL/NHO en bestemmelse som fastslår at alle ledige stillinger i redaksjonen med en varighet på seks måneder eller mer skal bekjentgjøres offentlig. Men hvis ledelsen og de tillitsvalgte er enige, kan man nøye seg med intern utlysning.

Ansattes medvirkning ved ansettelse

Som nevnt innledningsvis faller det innenfor arbeidsgivers styringsrett å avgjøre hvem som skal ansettes i en stilling. I tillegg er det imidlertid nedfelt bestemmelser i § 9-15 i Hovedavtalen mellom NJ og MBL/NHO som gir de tillitsvalgte visse rettigheter i en ansettelsesprosess. Det skilles i regelverket mellom to typer stillinger:

Ved ansettelser av redaktør og redaksjonelle ledere har de tillitsvalgte rett til å gi uttrykk for sin oppfatning. Denne oppfatningen skal sendes styret eller det organ som foretar ansettelsen slik at de som ansetter er klar over de tillitsvalgtes mening når de skal foreta sitt valg.

Ved ansettelser som ligger til redaktøren, for eksempel journalister, har de tillitsvalgte større rettigheter. I tillegg til å gi uttrykk for sin mening har de rett til å se alle søknader og anledning til å møte de aktuelle søkerne. Dette betyr ikke at de tillitsvalgte har krav på å være med på det intervjuet ledelsen har med søkerne. Heller ikke kan de tillitsvalgte opptre på vegne av redaktøren, f.eks. når det er snakk om fastsettelse av lønn og øvrige arbeidsvilkår.

Overenskomsten for avis, avistrykkerier og pakkerier, som gjelder for det grafiske fagområdet, har en lignende bestemmelse som sier at de tillitsvalgte skal ha anledning til å uttale seg om søkere til stillinger i redaksjonen før endelig avgjørelse om ansettelse fattes.

Prøvetid og krav til ansettelsesavtalens innhold

Etter arbeidsmiljøloven er det et krav at alle ansettelsesavtaler inngås skriftlig, og det er listet opp hva som skal med i en slik arbeidskontrakt. De aller fleste punktene er helt opplagte, og det er ikke nødvendig å omtale dem nærmere.

Det er imidlertid grunn til å ofre noen avsnitt på prøvetid. I henhold til loven er det en forutsetning at prøvetid avtales skriftlig. Det betyr at hvis prøvetid ikke er omtalt i ansettelsesavtalen, så gjelder det ingen prøvetid for arbeidsforholdet.

Hensikten med prøvetid er å finne ut om arbeidstakeren passer for stillingen han er ansatt i. I tillegg til tilpasning til arbeidet vil arbeidsgiver kunne vurdere faglig dyktighet og pålitelighet. Hvis medarbeideren ikke svarer til de forventningene arbeidsgiver med rimelighet kan forvente, vil arbeidstaker kunne sies opp.

Lengden av prøvetiden kan maksimalt være seks måneder. Det er likevel anledning til å forlenge prøvetiden utover de seks månedene hvis arbeidstaker har vært fraværende (f.eks. sykdom eller permisjon). Forutsetningen er at det i ansettelsesavtalen er tatt inn en klausul om at prøvetiden kan forlenges, og at arbeidstaker gjøres oppmerksom på at prøvetiden vil bli forlenget før utløpet av den. Hvis partene har avtalt en kortere prøvetid enn seks måneder, vil det være anledning til å forlenge den opp til seks måneder dersom begge parter er enige om det.

Selv om loven gjør det enklere å si opp medarbeidere som ikke svarer til rimelige forventninger i prøvetid, er det viktig at arbeidsgiver sjekker referanser som søkere oppgir. I flere rettsavgjørelser er det uttalt at hvis arbeidsgiver har unnlatt å sjekke referanser, er det arbeidsgiver som må lastes for den oppståtte skaden, og derfor kan bli nødt til å akseptere at arbeidstakeren forblir ansatt – til tross for at han ikke utfører arbeidsoppgavene til arbeidsgivers tilfredshet. Følgelig er det svært viktig at referanser sjekkes før ansettelse foretas.

Oppsummert

• Sørg for at redaksjonelle stillinger blir utlyst
• De tillitsvalgte skal gis anledning til å komme med sitt syn på hvem som skal ansettes
• Sørg for at du ikke kan beskyldes for diskriminering som følge av ansettelse
• Sjekk om det er noen som har fortrinnsrett til den ledige stillingen
• Sjekk grundig om du er på trygg juridisk grunn før du ansetter noen midlertidig
• Sørg for at frilansere er frilansere ikke bare i navnet, men også i gavnet
• Vær forsiktig med omfattende bruk av tilkallingshjelp
• Inngå skriftlig ansettelsesavtale med egen bestemmelse om prøvetid
• Foreta grundig referansesjekk før ansettelse foretas